Витяг з постанови від 05 грудня 2023 р.

справа № 520/15653/16-к

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Одеського апеляційного суду від 03 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016161330000025, за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК України).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2017 року  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , який обіймав посаду начальника відділу – старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, був державним службовцем, засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

Згідно із затвердженою виконувачем обов`язків начальника Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря посадовою інструкцією старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря – начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду, останній має право, зокрема: на проведення перевірок з питань, що належать до повноважень відділу, видавати за їх результатами обов`язкові для виконання приписи, розпорядження; складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення, накладати адміністративні стягнення у випадках, передбачених законом. Начальник відділу здійснює загальне керівництво роботою відділу, координує роботу державних інспекторів з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря, здійснює державний контроль за додержанням вимог природоохоронного законодавства тощо.

У червні 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 вирішив зайнятися промисловим виловом водних живих ресурсів на водоймах (лиманах) Лиманського (Комінтернівського) району та в інших районах Одеської області, а також в акваторії Чорного моря. При цьому, враховуючи, що для здійснення промислового вилову водних живих ресурсів необхідні відповідні дозволи, а процес їх оформлення є тривалим, ОСОБА_8 вирішив здійснювати зазначений вилов без дозвільних на те документів.

Наприкінці червня 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено,  ОСОБА_7 , виконуючи свої посадові обов`язки щодо проведення перевірок за додержанням вимог природоохоронного законодавства підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності і господарювання, громадянами України, у тому числі: законодавства про охорону, використання і відтворення риби та інших водних живих ресурсів, порядку та умов здійснення промислового, любительського, спортивного, наукового рибальства на водних об`єктах Одеської області, виявив факт порушення чинного законодавства з боку ОСОБА_8 , а саме здійснення вилову водних живих ресурсів в акваторії Чорного моря.

Під час розмови щодо виявлених порушень в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 шляхом шахрайства, а саме шляхом введення останнього в оману щодо можливості притягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності за здійснення незаконного вилову водних живих ресурсів, що не входило до повноважень ОСОБА_7 та про що останньому було завідомо відомо.

Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 ввів в оману ОСОБА_8 щодо можливості здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних документів, у випадку передання йому грошових коштів у сумі не менше половини вирученого доходу від обсягу виловлених водних живих ресурсів та їх продажу. При цьому повноважень на видачу відповідних документів, які є необхідними для здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря, ОСОБА_7 не мав, про що завідомо знав.

19 серпня 2016 року о 18:37 та 27 серпня 2016 року о 15:26 ОСОБА_8 прибув до будинку АДРЕСА_3 , у якому проживає ОСОБА_7 і біля якого у своєму автомобілі марки «Кіа Ріо» чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , перебував ОСОБА_7 . ОСОБА_8 , будучи переконаним, що здійснює розпорядження власними коштами у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам, а саме з метою подальшого безперешкодного здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних дозволів, а також непритягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності з боку ОСОБА_7 , добровільно передав останньому грошові кошти в сумі 1500 грн і 2000 грн відповідно, а той заволодів ними шляхом обману.

09 вересня 2016 року о 08:45 ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_8 біля адміністративної будівлі Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, розташованої за адресою: вул. Лінія 12 Люстдорфської дороги, 22 м. Одеси, та шляхом введення в оману ОСОБА_8 про можливе притягнення останнього до адміністративної або кримінальної відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів заволодів його грошовими коштами в розмірі 11 400 грн, після чого був затриманий.

При цьому органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Суд установив, що органи досудового розслідування неправильно кваліфікували дії  ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки він вчинив злочин, передбачений  ч. 1 ст. 190 цього Кодексу.

На обґрунтування своїх висновків суд у вироку вказав, що до службових повноважень ОСОБА_7 не входило вирішення питань про надання дозволів на спеціальне використання водних біоресурсів і він не був уповноважений, згідно з наданими йому законом повноваженнями, вирішувати питання про забезпечення відповідних умов для здійснення вилову водних живих ресурсів без таких документів, оскільки відповідно до передбачених посадовою інструкцією обов`язків ОСОБА_7 мав право лише на підготовку матеріалів щодо видачі дозволів, а тому вирішувати питання щодо забезпечення безперешкодного вилову водних живих ресурсів без відповідних на те документів ОСОБА_7 повноважень не мав.

Також суд визнав відсутність обов`язкової складової об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме можливість ОСОБА_7 використати надані йому повноваження для вчинення дій з непритягнення ОСОБА_8 до адміністративної чи кримінальної відповідальності та в цілому для забезпечення безперешкодного здійснення ОСОБА_8 промислового рибальства без відповідних документів. Крім того, суд зазначив про відсутність кваліфікуючої ознаки ст. 368 КК України – вимагання, оскільки ОСОБА_8 намагався досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності.

Урахувавши зазначені вище обставини, місцевий суд констатував, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, а наявний склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, – заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Вироком Одеського апеляційного суду від 03 травня 2023 року апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2017 року    стосовно ОСОБА_7 , яким його визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, з призначенням йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки із застосуванням статей 75, 76 КК України, скасовано. Ухвалено новий вирок, яким визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, пов`язані з адміністративно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями, на строк 3 роки, з конфіскацією належного йому на праві власності майна. Відповідно до вимог ст. 54 КК України ухвалено позбавити ОСОБА_7 6-го рангу державного службовця.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 24 грудня 2015 року) зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 09 по 13 вересня 2016 року включно.

У цьому провадженні були постановлені такі судові рішення:

– ухвала Апеляційного суду Одеської області від 13 лютого 2018  року, якою залишено без зміни вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 ;

– постанова Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 21 лютого 2019 року, якою скасовано ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 13 лютого 2018  року щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах  ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність  і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що рішення про скасування вироку суду першої інстанції касаційний суд не ухвалював, в апеляційному суді відбувся новий розгляд апеляційної скарги прокурора, а не новий розгляд кримінального провадження, а тому вирок апеляційного суду суперечить приписам ст. 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України). Вважає, що апеляційний суд всупереч  вимогам ст. 412 КПК України ухвалив рішення незаконним складом, оскільки 31 жовтня 2022 року Одеський апеляційний суд у складі головуючого ОСОБА_10 , судді-учасника ОСОБА_11 та ще одного судді, діючи в межах того ж  кримінального провадження, на стадії виконання вироку скасував рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від покарання. На думку захисника, суд апеляційної інстанції не перевірив та не спростував доводів сторони захисту про те, що вцьому кримінальному провадженні немає потерпілої особи, а хабародавець ОСОБА_8 є свідком. Стверджує, що гроші на викривання ОСОБА_7 . ОСОБА_8 брав в оперативних працівників, з якими і провокував отримання неправомірної вигоди. Зазначає, що матеріали негласних слідчих розшукових дій (далі – НСРД) та інші докази, крім слів ОСОБА_8 , не підтверджують домовленості про вимагання неправомірної вигоди в останнього. Вважає, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що коли ОСОБА_8 «попався на браконьєрстві», як це зазначено в обвинувальному акті та у вироку відповідно, то ОСОБА_7 за винагороду звільнив його від відповідальності. Вважає, що посадову інструкцію було досліджено без участі сторони захисту. Стверджує, що суд не ухвалив рішення за письмовим клопотанням сторони захисту від 04 жовтня 2021 року про звільнення від відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки. Зазначає, що всупереч вимогам ст. 100 КПК України гроші, які визнано речовими доказами, зберігаються в матеріалах кримінального провадження.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції щодо нього через істотні порушення норм кримінального процесуального закону. Вимоги касаційної скарги засудженого ідентичні вимогам його захисника.

Мотиви Суду

На переконання колегії суддів, вимог закону апеляційний суд, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , дотримався.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, ухвала Апеляційного суду Одеської області від 13 лютого 2018  року, якою залишено без зміни вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 , була предметом перевірки касаційного суду. Ухвалюючи рішення про скасування цієї ухвали з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд зазначив, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 постановлена незаконним складом суду; суд апеляційної інстанції не перевірив і не спростував з посиланням на відповідні докази доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про те, що не відповідають матеріалам провадження висновки суду, викладені у вироку про неможливість використання ОСОБА_7 наданих йому повноважень притягати ОСОБА_8 до відповідальності, що потягло передчасний висновок суду про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України).

Суд апеляційної інстанції, cкасовуючи вирок районного суду та ухвалюючи новий вирок, яким визнав винуватим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, не погодився з позицією місцевого суду про те, що обвинувачений не мав повноважень притягнути ОСОБА_8 до адміністративної або кримінальної відповідальності та в цілому для забезпечення безперешкодного здійснення ОСОБА_8 промислового рибальства без відповідних документів. Також апеляційний суд не погодився з висновками суду першої інстанції про відсутність обов`язкової складової об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме можливість ОСОБА_7 використати надані йому повноваження для вчинення дій з непритягнення ОСОБА_8 до адміністративної чи кримінальної відповідальності та в цілому для забезпечення безперешкодного здійснення ОСОБА_8 промислового рибальства без відповідних документів. Крім того, апеляційний суд не погодився з позицією суду першої інстанції про відсутність кваліфікуючої ознаки ст. 368 КК України – вимагання.

Суд апеляційної інстанції дослідив положення про відділ екологічного контролю рослинного та тваринного світу, і природно-заповідного фонду (т. 2, а.к.п. 47-51).

Згідно з посадовою інструкцією старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря – начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду ОСОБА_7, яку також досліджено судом, серед інших повноважень вбачається, що останній мав право: проводити перевірки з питань, що належать до повноважень; складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення; накладати стягнення у випадках, передбачених законом… (т. 2, а.к.п. 52-58).

Крім того, своє рішення суд апеляційної інстанції обґрунтував аналізом доказів, досліджених у суді першої інстанції у частині, яка не оспорювалася ніким із учасників кримінального провадження:

– заява свідка ОСОБА_8 від 17 серпня 2016 року, із якої вбачається, що останній просить притягнути до кримінальної відповідальності начальника відділу Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря ОСОБА_7 за вимагання неправомірної вигоди в сумі від 2 тис. до 40 тис. грн за вилов риби (т. 2, а.к.п. 1);

– витягів з кримінального провадження № 42016161330000025, згідно з якими 17 серпня 2016 року та 16 листопада 2016 року до ЄРДР внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (т. 2, а.к.п. 2, 3);

– протоколу огляду та вручення грошових коштів від 09 вересня 2016 року з фототаблицями на загальну суму 11 400 грн (т. 2, а.к.п. 16-32);

– ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 06 вересня 2016 року, з якої видно, що слідчий суддя надав дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 ,  (т. 2, а.с. 33);

– протоколів обшуків від 09 вересня 2016 року (т. 2, а.с. 34-35);

– ухвал слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 06 та 13 вересня 2016 року;

– постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 19 серпня 2016 року;

– протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 19 та 27 серпня, 09 вересня 2016 року;

– протоколів огляду та ідентифікації грошових коштів від 19 і 27 серпня 2016 року;

– протоколів за результатами НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи від 21, 23 вересня 2016 року з додатками;

– протоколу огляду і вручення грошових коштів від 27 серпня 2016 року з фототаблицями;

– ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 листопада 2016 року;

– наказу Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря  від 04 травня 2016 року № 182-о, згідно з яких начальнику відділу – старшому державному інспектору з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду ОСОБА_7 присвоєно 6-й ранг державного службовця;

– наказу Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря від 22 січня 2016 року № 28-о, відповідно до якого ОСОБА_7 начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду – старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря ОСОБА_7  з 22 січня 2016 року переведено на посаду начальника відділу – старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду з посадовим окладом згідно з штатним розписом;

– присяги ОСОБА_7 від 06 листопада 2008 року;

– грошових коштів купюрами номіналом 200 гривень у кількості 57 штук та номіналом 100 гривень у кількості восьми штук та аркуш паперу з розрахунками;

– ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 18 серпня 2016 року.

Під час апеляційного розгляду суд, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості і достовірності, дійшов висновку, що вони у сукупності та взаємозв`язку підтверджують отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у великому розмірі, поєднаної з вимаганням, що вчинено службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Колегія суддів Верховного Суду вважає, що зібраними та перевіреними судом доказами підтверджується вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у  ОСОБА_8 . Разом з тим, оскільки на вимагання ОСОБА_7 . ОСОБА_8 надавав грошові кошти з метою задоволення своїх незаконних інтересів, то колегія суддів вважає, що за таких обставин вимагання як кваліфікуюча ознака зазначеного кримінального провадження відсутня та підлягає виключенню, а касаційні скарги засудженого та його захисника у цій частині підлягають частковому задоволенню.

Згідно з п. 5 примітки до ст. 354 КК України у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Апеляційний суд,  оцінивши належним чином докази, правильно встановив, що ініціатива надання неправомірної вигоди надходила саме від ОСОБА_7 , а у разі відмови ОСОБА_8 виконати його вимоги погрожував притягти його до адміністративної чи кримінальної відповідальності.

Разом з тим, вимагання неправомірної вигоди, як кваліфікуюча ознака даного кримінального провадження, виключається, якщо особа, яка її надає, зацікавлена в незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути відповідальності. Отже, під інтересами особи, яка надає неправомірну вигоду, треба розуміти законні інтереси особи, у якої така вигода вимагається.

Зі справи видно, що ОСОБА_8 надавав ОСОБА_7 грошові кошти з метою задоволення своїх незаконних інтересів.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України і у скаргах не оспорюється.

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що посадову інструкцію, яку суд поклав в основу обвинувального вироку, було досліджено без участі сторони захисту, є безпідставними.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається із журналу і звукозапису судового засідання від 22 листопада 2022 року, прокурор ОСОБА_12 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, підтримав частково клопотання про повторне дослідження доказів у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, заявлене прокурором ОСОБА_9 , який подавав апеляційну скаргу. Зокрема, прокурор ОСОБА_12 просив дослідити положення про відділ екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду й посадову інструкцію старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря. У судовому засіданні був присутній захисник обвинуваченого  ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_13 , який, висловлюючи свою позицію щодо заявленого прокурором клопотання, зауважив, що покладається на розсуд суду (т. 3, а.к.п. 207-209).

Апеляційний суд на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України ухвалив задовольнити клопотання прокурора та повторно дослідити докази (положення і посадову інструкцію). З урахуванням наведеного колегія суддів Верховного Суду погоджується з таким рішення суду апеляційної інстанції та не вбачає істотних порушень кримінального процесуального закону під час розгляду клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та в ході дослідження цих доказів.

Доводи засудженого і захисника про те, що  апеляційний суд усупереч вимогам ст. 412 КПК України ухвалив рішення незаконним складом (судді ОСОБА_10 та ОСОБА_11 31 жовтня 2022 року в межах цього ж кримінального провадження на стадії виконання вироку скасували рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від покарання), колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

Для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень. До обставин, що виключають участь судді (слідчого судді) в кримінальному провадженні та забезпечують неупередженість суддів відноситься така підстава для самовідводу, відводу, як недопустимість їх повторної участі у кримінальному провадженні (ст. 76 КПК України).

У матеріалах кримінального провадження є ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2020 року, яку захисник  ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_14 просила апеляційний суд приєднати до матеріалів кримінального провадження (т. 3, а.к.п. 121-123). З Єдиного державного реєстру судових рішень убачається, що ця ухвала 11 серпня 2022 року переглядалася в Одеському апеляційному суді у складі суддів: головуючого ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_15 .

Проте ці обставини не можна визнати повторною участю судді в цьому кримінальному провадженні в розумінні положень ст. 76 КПК України, оскільки розгляд апеляційної скарги прокурора на ухвалу про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку здійснювався не під час досудового розслідування, а також у ході перегляду вказаного рішення місцевого суду не проводився розгляд кримінального провадження по суті.

Під час апеляційного розгляду засуджений та його захисники відводів не заявляли, про що свідчать журнал судового засідання й технічний носій інформації, на якому зафіксовано судовий процес у суді апеляційної інстанції.

Інших обґрунтувань, які би свідчили про будь-яку можливу упередженість суддів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час розгляду кримінального провадження, засудженим і його захисником не наведено.  

Таким чином, підстави для заборони повторної участі цих суддів у кримінальному провадженні не встановлені, а отже, суд апеляційної інстанції не порушив вимог ч. 1 ст. 76 КПК України.

Доводи засудженого та його захисника про те, що суди попередніх інстанцій не надали правової оцінки обставинам щодо наявності в діях ОСОБА_8 та оперативних працівників поліції ознак провокації, відсутності потерпілої особи, а також того, що хабародавець ОСОБА_8 є свідком, не є слушними з огляду на нижчезазначене.

Згідно із судовою практикою (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду, ухвалені у провадженнях № 51-791км19, № 51-7096км18, № 51-6497км18, № 51-2010км19, № 51-2040км19, № 51-1968км19, № 51-2950км20, № 51-27км20, № 51-2025км20, № 51-420км19, № 51-6190км18, № 51-584км18, № 51-7086км18, № 51-8747км18) застосування особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів, саме по собі не може порушувати права особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази схильності особи до вчинення злочину.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним – наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказані вимоги узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішеннями у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.

З вироку апеляційного суду колегія суддів Верховного Суду вбачає, що ОСОБА_8 підтвердив факт вимагання ОСОБА_7 та передавання неодноразово йому неправомірної вигоди за невжиття останнім заходів щодо припинення ним вилову водних живих ресурсів і притягнення його до відповідальності за незаконний їх вилов. Також свідок вказав, що працівники, які підпорядковувалися ОСОБА_7 ,  склали стосовно нього матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів. Допитаний у суді обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що до його повноважень входила організація роботи відділу щодо охорони та виявлення факту браконьєрства. У разі виявлення факту незаконного вилову водних живих ресурсів вживалися заходи: встановлення особи, складання протоколу на місці виявлення правопорушення, викликалися працівники правоохоронних органів. Також ОСОБА_7 підтвердив той факт, що мав місце випадок затримання ОСОБА_8 за незаконний вилов водних живих ресурсів, за результатами чого було складено відповідний протокол.

З висновком суду апеляційної інстанції про те, що в діях ОСОБА_7 відсутня провокація злочину, погоджується колегія суддів Верховного Суду.

Доводи засудженого та його захисника про порушення порядку зберігання речових доказів не є слушними, оскільки Київський районний суд м. Одеси у вироку від 11 жовтня 2017 року відповідно до приписів ст. 100 КПК України правильно вирішив питання щодо речових доказів.    

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з доводами засудженого та його захисника про те, що суд усупереч вимогам кримінального процесуального закону не ухвалив рішення за письмовим клопотанням сторони захисту від 04 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_7 від відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки, однак визнає його таким, яке не впливає на законність судового рішення, та не є істотним.

Вирок апеляційного суду відповідає приписам статей 370, 420 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.

З огляду на те, що встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке є підставою для зміни судового рішення, касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7   задовольнити частково.

Вирок Одеського апеляційного суду від 03 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити. Виключити з вироку суду в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку «вимагання». У решті судове рішення залишити без зміни.