Витяг з Постанови від 28 лютого 2023 року  справа № 761/34746/17, провадження № 51-2455км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів), розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 30 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 42017101070000146 за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1.   За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 1 500 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500,00 грн.

2.   Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаному з вимаганням такої вигоди, що кваліфіковано як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369-2 КК України.

3.   Як встановлено судом, в один із днів на початку червня 2017 року до ОСОБА_8 звернулась представник ТОВ «АРГАМАК» ОСОБА_9 з пропозицією здійснювати в інтересах зазначеного товариства юридичний супровід цивільної справи, яка перебуває на розгляді у Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ. У цей же час ОСОБА_8 , перебуваючи в офісному приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , вирішив отримати від ОСОБА_9 неправомірну вигоду для себе за вплив на суддів зазначеного суду у вказаній цивільній справі.

4.   Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 15 червня 2017 року, перебуваючи в офісному приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Бульварно-Кудрявська, буд. 45-б, оф. 1, повідомив ОСОБА_9 , що може вплинути на прийняття судового рішення у цивільній справі на користь ТОВ «АРГАМАК» у випадку передачі йому за здійснення цього впливу грошових коштів у сумі

50 000 доларів США, а в подальшому 26 червня 2017 року у тому ж офісному приміщенні та 10 липня 2017 року в приміщенні кафе «Ель Кафа» за адресою:

м. Київ, площа Перемоги, буд. 3, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 10 000 доларів США і 20 000 доларів США відповідно як неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення суддями Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на користь ТОВ «АРГАМАК», представником якого є ОСОБА_9 .

5.   За результатом судового розгляду суд дійшов висновку, що кваліфікуюча ознака інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення «вимагання неправомірної вигоди» не знайшла свого підтвердження і підлягає виключенню із пред`явленого йому обвинувачення та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 369-2 КК України.

6.   Оскарженою ухвалою Київського апеляційного суду від 30 червня 2022 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 січня 2020 року стосовно ОСОБА_8 скасовано, а кримінальне провадження стосовно нього за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, закрито у зв`язку з не доведенням того, що обвинуваченим був вчинений цей злочин.

7.   Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що усупереч вимогам статей 214, 218 КПК України досудове слідство у цьому кримінальному провадженні було проведено поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, де був вчинений злочин, тобто не уповноваженими на те особами, які за законом не мали повноважень, у тому числі і на збирання доказів, у зв`язку із чим усі зібрані у цій справі докази є недопустимими.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи 

8.   У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що в порядку ч. 7 ст. 214 КПК України проведення розслідування у даному кримінальному провадженні було доручено прокурором Київської місцевої прокуратури № 7 слідчому відділу Подільського УП ГУ НП у м. Києві, відповідне доручення міститься в матеріалах кримінального провадження, а згідно з приписами ч. 2 ст. 218 зазначеного Кодексу слідчий зобов`язаний проводити досудове розслідування доки прокурор не визначить іншу підслідність. Водночас специфікою кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 КК України є те, що воно є триваючим, і остаточно визначити його територіальну підслідність можливо виключно на момент його завершення, що не свідчить про неналежність чи недопустимість зібраних у ході його розслідування доказів.

Мотиви Суду

12.   Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

13.   За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

14.   Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

15.   Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

16.   Ухвала апеляційного суду – це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України. Крім того, зміст цього судового рішення повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

17.   Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження обставин й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Тобто цей суд має перевірити і проаналізувати всі вагомі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі та додатково поданими матеріалами і дати на кожен із них вичерпну відповідь у своєму рішенні, зазначивши мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.

18.   Однак у цьому кримінальному провадженні зазначених вимог закону судом апеляційної інстанції дотримано не було.

19.   Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що, не погодившись з вироком суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 , сторони обвинувачення і захисту подали апеляційні скарги на нього. Прокурор не погоджувався з висновком місцевого суду про відсутність в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вигоди та кримінально-правовою оцінкою його дій судом за ч. 2 ст. 369-2 КК і як наслідок вважав призначене йому за цим кримінальним законом покарання у виді штрафу явно несправедливим унаслідок надмірної м`якості, У зв`язку із цим порушував перед апеляційним судом питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку, яким просив засудити його за ч. 3 ст. 369-2 КК і обрати покарання у виді позбавлення волі. Натомість сторона захисту просила обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити через не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпання можливості їх отримати.

20.   За результатами апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції прийнято рішення про відхилення апеляційної скарги прокурора, а скарги сторони захисту задоволено, обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_8 скасовано із закриттям кримінального провадження у зв`язку з не доведенням того, що ним було вчинено інкримінований йому злочин. Таке своє рішення апеляційний суд обґрунтував тим, що усе досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, включаючи і складання обвинувального акта, було проведене слідчими СВ Подільського управління поліції ГУ НП у м. Києві з порушенням правил територіальної підслідності. Наведене дало апеляційному суду підстави стверджувати про те, що досудове слідство було проведено не уповноваженою на те особою, тобто особою, яка за законом не мала повноважень у тому числі й на збирання доказів, у зв`язку із чим усі зібрані у цій справі докази визнані апеляційним судом не допустимими. Колегія суддів апеляційного суду вважала, що вирішення питання про належну процесуальну особу, яка проводить досудове розслідування, є необхідним в контексті вирішення питання про допустимість доказів, які зібрані цією особою у ході проведення досудового розсування. Колегія суддів констатувала, що встановлене порушення вимог кримінального процесуального закону є таким, яке стосується усього проведеного досудового слідства, стосується статусу особи, котра проводила це слідство і визнана не уповноваженою на те особою, а відтак є підстави для визнання усіх зібраних нею доказів не допустимими без дослідження кожного із них.

21.   З такими аргументами, викладеними в ухвалі апеляційного суду, не погоджується колегія суддів суду касаційної інстанції.

Щодо концептуального підходу до визначення допустимості/недопустимості доказів

22. Так, відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

23. Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, – захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

24. В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

25. Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

26. Таким чином, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

27.   Такі висновки сформувала Велика Палата Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17, провадження № 13-3кс22), вказавши на те, що у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.

Щодо обставин, встановлених у цьому кримінальному провадженні

28.   Згідно з матеріалами справи органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК, за ознаками одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаного з вимаганням такої вигоди.

29.   Відповідно до ч. 1 ст. 218 КПК досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

30.   Згідно з пунктами 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

31.   Частина 7 ст. 214 КПК (в редакції, чинній на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення), передбачала, що якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

32.   У цьому кримінальному провадженні відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР були внесені прокурором 16 червня 2017 року, яке припадає на п`ятницю, за заявою ОСОБА_9 , датованою цим же числом, за фактом вимагання у неї неправомірної вигоди в сумі 50 000 доларів США з боку ОСОБА_8 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК.

33.   У цей же день прокурор Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_10 своєю постановою залучив ОСОБА_9 до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій, у тому числі контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту.

34.   Наступного робочого дня, в понеділок 19 червня 2017 року прокурор невідкладно дав доручення про проведення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні СВ Подільського УП ГУ НП у м. Києві.

35.   Як убачається зі змісту заяви ОСОБА_9 , до написання заяви вона зустрічалася з ОСОБА_8 тричі з приводу юридичного супроводу ним, як приватним адвокатом, яким він їй представився, цивільної справи, яка знаходилася на розгляді в суді. При цьому перша зустріч між ними відбулася на вул. Верхній Вал, 30 у Подільському районі м. Києва, а наступні дві в офісі ОСОБА_8 по АДРЕСА_4 .

36.   19 червня 2017 року заступником керівника Київської місцевої прокуратури № 7 було визначено групу прокурорів у цьому кримінальному провадженні у складі прокурорів зазначеної прокуратури ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а постановою прокурора міста Києва від 06 липня 2017 року до складу групи прокурорів включено також прокурора міста Києва ОСОБА_13

(Т. 4, а. п. 44, 45).

37.   В подальшому прокурор у кримінальному провадженні – прокурор Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_10 дав доручення в порядку ст. 40 КПК оперативним працівникам ГУ БКОЗ СБ України про проведення ряду слідчих (розшукових) дій, спрямованих на встановлення осіб, причетних до вчинення злочину, інкримінованого ОСОБА_8 , та належного останньому майна (Т. 4, а. п. 47).

38.   Він же в порядку ст. 36 КПК дав доручення зазначеним оперативним працівникам використати під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифіковані засоби, допитати як свідків ряд осіб, взяти участь у проведенні слідчих (розшукових) та процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні, які будуть проводитись прокурорами групи прокурорів протягом дня 10 липня 2017 року (Т. 4, а. п. 59, 61-62, 64).

39.   Прокурор у кримінальному провадженні – прокурор Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_12 19 та 29 червня 2017 року направив до Апеляційного суду м. Києва клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а 20 і 30 червня 2017 року прокурор доручив проведення негласних слідчих (розшукових) дій ГУ БКОЗ СБ України (Т. 2,

а. п. 161-176).

40.   26 червня 2017 року цей же прокурор виніс постанову про проведення щодо ОСОБА_8 негласної слідчої (розшукової) дії у формі спеціального слідчого експерименту – контролю за вчиненням злочину, проведення якого також доручив співробітникам ГУ БКОЗ СБ України (Т. 2, а. п. 177-179).

41.   Отже, у період з 16 червня по 10 липня 2017 року в цьому кримінальному провадженні на початковому етапі досудового розслідування прокурором, який є процесуальним керівником, здійснено процесуальні дії та прийнято рішення, які належать до повноважень прокурора за законом: розпочато досудове розслідування (п. 1 ч. 2 ст. 36 КПК), визначено групу прокурорів (ч. 1 ст. 37 КПК), доручено проведення негласних слідчих (розшукових) дій відповідному оперативному підрозділу (п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК), подано до слідчого судді клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (п. 10 ч. 2 ст. 36 КПК), прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину, яке є виключним повноваженням прокурора (ч. 7   ст. 271 КПК).

42.   Отримані за результатами цих слідчих і процесуальних дій фактичні дані було покладено органом досудового розслідування в основу обвинувачення ОСОБА_8 .

Щодо висновку апеляційного суду порушення правил територіальної підслідності у цьому кримінальному провадженні

43.   Інститут підслідності покликаний оптимізувати діяльність органів, що здійснюють досудове розслідування, з метою його найбільш ефективної та результативної організації для досягнення завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК. Водночас забезпечення ефективного розслідування і, як складова цієї діяльності, визначення органу розслідування є по суті управлінською діяльністю прокурора, у якого можуть бути найрізноманітніші підстави для передачі справи тому чи іншому органу. Це можуть бути відомості про особисту зацікавленість посадових осіб «правильного» органу розслідування в результатах справи, і їхня функціональна залежність від сторін у справі, і відсутність достатнього досвіду, ресурсів та інформації в того органу, який має проводити розслідування за визначеною законом підслідністю, тощо. Водночас специфіка корупційних злочинів та особливості здійснення досудового розслідування у них потребують недопущення зволікання у фіксації відомостей про такий злочин, термінового вжиття заходів, спрямованих на збирання доказів, та залучення співробітників правоохоронного органу до розслідування в обсязі, необхідному для прийняття рішення щодо ініціювання проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.

44.   У розумінні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів.

45.   Нормативна вимога проведення процесуальних дій уповноваженими суб`єктами покликана забезпечити вчинення цих дій особами з необхідною кваліфікацією, які виконують свої професійні обов`язки в умовах передбаченого законом контролю і у визначений правовий спосіб.

46.   На переконання колегії суддів, якщо орган розслідування здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК України, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПКУкраїни» у значенні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України і мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими.

47.   Як убачається з матеріалів кримінального провадження, доручення про проведення досудового розслідування слідчому відділу Подільського УП ГУНП у м. Києві було надано прокурором Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_10 відповідно до вимог ст. 36, ч. 7 ст. 214 КПК України (Т. 4, а. п. 39).

48.   Крім того, ні апеляційні скарги сторони захисту, ні їх заперечення на касаційну скаргу прокурора, ні оскаржена ухвала апеляційного суду не містять аргументів про порушення будь-яких конвенційних або конституційних прав, свобод чи інтересів ОСОБА_8 в результаті здійснення досудового розслідування саме СВ Подільського УП ГУ НП у м. Києві, так само як і конкретних фактів, які би вказували на упередженість слідчого чи прокурора, могли свідчити про їх особисту заінтересованість у результатах кримінального провадження або перешкоджали участі в ньому в силу інших прямих заборон, передбачених КПК. У ході касаційного розгляду також не встановлено обмеження процесуальних прав обвинуваченого.

49.   Однак суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 94 КПК без надання кожному з покладених в основу обвинувачення ОСОБА_8 доказів оцінки з точки зору належності, допустимості й достовірності, а їх сукупності – з точки зору достатності та взаємозв`язку, визнав усі зібрані у цьому кримінальному провадженні докази недопустимими, пославшись на те, що вони отримані неуповноваженою особою.

50.   Таке рішення апеляційного суду не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, а висновок про недоведеність вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину без оцінки доказів, покладених в основу його обвинувачення, є передчасним.

51.   За таких обставин ухвала суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 30 червня 2022 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.